Czy fundacja rodzinna może prowadzić działalność gospodarczą. Gdzie leży granica

Zamknięta lista, nie ogólna swoboda

Ustawa z 26 stycznia 2023 roku odwraca typowy porządek. Spółka może prowadzić każdą działalność, której prawo nie zabrania. Fundacja rodzinna odwrotnie: może prowadzić tylko taką, na jaką ustawa wprost zezwala. W tym katalogu mieści się między innymi zbywanie mienia, oddawanie go do korzystania na podstawie najmu lub dzierżawy, przystępowanie do spółek i uczestnictwo w nich, nabywanie i zbywanie papierów wartościowych oraz instrumentów pochodnych, udzielanie pożyczek podmiotom powiązanym i beneficjentom, a także gospodarka leśna i produkcja rolna z własnego gospodarstwa. Dochód z działalności wykraczającej poza ten zakres podlega stawce sankcyjnej w wysokości 25 procent. To ona jest powodem, dla którego zarządzający fundacjami tak uważnie czytają tę listę.

Zbywanie mienia i jego zastrzeżenie

Punkt o zbywaniu mienia wygląda pojemnie, ale ma zastrzeżenie, które zmienia jego sens. Dotyczy mienia, które nie zostało nabyte wyłącznie po to, by je dalej zbyć. Intencja ustawodawcy jest tu czytelna. Fundacja rodzinna miała być narzędziem sukcesji, a nie wehikułem do prowadzenia handlu na preferencyjnych zasadach. Dlatego działania noszące znamiona obrotu zawodowego wypadają poza katalog, nawet jeśli formalnie polegają na sprzedaży czegoś, co fundacja posiadała.

Gdzie w tym wszystkim są metale

Tutaj pojawia się luka, która zaskakuje wiele osób. Sztabka złota nie jest papierem wartościowym ani instrumentem pochodnym, więc punkt o instrumentach finansowych jej nie obejmuje. Metal fizyczny jest po prostu rzeczą, czyli mieniem. Oznacza to, że zakup kruszcu ocenia się przez pryzmat zbywania mienia albo w ogóle poza kategorią działalności gospodarczej, jako zarząd własnym majątkiem. Ta druga droga bywa dla fundacji korzystniejsza, bo wtedy pytanie o katalog przestaje być istotne. Podobne wątpliwości dotyczą kryptowalut, dzieł sztuki i kolekcji. Praktyka organów w tych sprawach nie jest jednolita, o czym otwarcie piszą kancelarie zajmujące się fundacjami.

Co odróżnia inwestora od handlowca

Granica nie przebiega po rodzaju aktywa, tylko po sposobie działania. W ocenach organów powtarzają się te same elementy:

• częstotliwość transakcji, czyli czy zakup jest okazjonalny, czy powtarzalny i zaplanowany
• zaplecze, czyli czy podmiot ma ludzi i infrastrukturę właściwe dla profesjonalisty w danej branży
• cel, czyli czy chodzi o zabezpieczenie wartości majątku, czy o zarobek na samym obrocie
• skala i organizacja, czyli czy działanie przypomina prowadzenie przedsiębiorstwa

Jak to wygląda z drugiej strony lady

Prowadzimy sprzedaż kruszcu od 2005 roku i różnicę w podejściu widać w pierwszych minutach rozmowy. Podmiot nastawiony na zabezpieczenie majątku pyta o przechowanie, ubezpieczenie, numery sztab i o to, jak wykazać metal w dokumentach. Pyta też, co się stanie za dziesięć lat. Drugi typ rozmowy koncentruje się na parametrach obrotu i częstotliwości transakcji. Nie oceniamy tych postaw i nie rozstrzygamy, po której stronie granicy stoi klient, bo to kwalifikacja prawna, a nie handlowa. Warto natomiast wiedzieć, że dokumenty powstające przy każdej transakcji później opisują właśnie to, jak wyglądało działanie fundacji.

Praktyczny wniosek

Przy większej alokacji standardem jest wystąpienie o własną interpretację indywidualną, bo ochronę daje wyłącznie ta wydana na wniosek konkretnej fundacji. Przygotowanie takiego wniosku to zadanie doradcy podatkowego, ale opis stanu faktycznego opiera się na tym, jak transakcja rzeczywiście przebiegła. Dlatego warto od początku zadbać o ślad: fakturę na fundację, wykaz sztab z numerami seryjnymi, potwierdzenie miejsca przechowania i wycenę na dzień bilansowy.

O autorze

Marek Bacławski prowadzi IDF Metale od 2005 roku. Firma ma wpis do rejestru działalności kantorowej NBP numer 18767/2022 i sprzedaje wyłącznie kruszec z mennic akredytowanych przez LBMA. Tekst jest materiałem informacyjnym, nie poradą prawną ani podatkową. Ocena konkretnej sytuacji fundacji należy do jej doradcy.